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非上市股份有限公司為籌集經營資金，在未經證券監管部門批准的情況下，委託仲介機構向不特定社會公眾轉讓公司股東的股權，其行為屬於未經批准擅自發行股票的行為，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，應當以擅自發行股票罪定罪處罰。

公訴機關：上海市浦東新區人民檢察院。

被告單位：上海安基生物科技股份有限公司。

訴訟代表人：鄭金妹。

被告人：鄭戈。2006年12月因犯非法經營罪被判處有期徒刑二年，緩刑三年，2008年4月因犯挪用公款罪被判處有期徒刑三年，撤銷前罪緩刑宣告，決定執行有期徒刑四年，現在服刑中。

上海市浦東新區人民檢察院以被告單位上海安基生物科技股份有限公司(以下簡稱安基公司)及被告人鄭戈犯擅自發行股票罪，向上海市浦東新區人民法院提起公訴。

起訴書指控：2001年12月至2007年 8月期間，被告人鄭戈擔任被告單位安基公司的董事長、法定代表人，為了給單位募集資金，經股東會集體決定，在未經證券監管部門批准的情況下，擅自委託仲介公司與個人代理，向社會不特定公眾轉讓安基公司未上市股票，共計向260餘人發行股票322萬股，募集資金人民幣1109萬餘元，用於單位的經營活動及支付代理費用。安基公司未經證券監管部門批准擅自發行股票，其行為已構成擅自發行股票罪，且系單位犯罪；鄭戈作為安基公司直接負責的主管人員，其行為亦構成擅自發行股票罪，提請法院依法懲處。

被告單位安基公司、被告人鄭戈及其辯護人均辯稱：1.國家法律對於非上市股份公司能否轉讓股權沒有明確規定，依據“法無明文規定不為罪”的原則，被告單位及被告人的行為不構成刑事犯罪；2．被告單位及被告人從事的是正常的股權轉讓業務，本案應屬安基公司與受讓人之間的民事債權債務糾紛。

上海市浦東新區人民法院一審查明：

被告單位安基公司成立於1997年4月，註冊資金為人民幣3400萬元，股東包括2家單位和16名自然人。被告人鄭戈擔任安基公司的董事長、法定代表人，持股比例為44％。安基公司經工商管理部門核准的經營範圍為：生物製品加工，化工原料、建築材料、金屬材料銷售，本企業自產生物製品和技術出口，本企業進料加工及三來一補業務。

2001年12月，被告單位安基公司為籌集研發資金，由被告人鄭戈提議經股東會集體同意後，委託仲介公司及個人向社會不特定公眾轉讓自然人股東的股權。此後直到2007年8月期間，由鄭戈負責聯繫並先後委託上海新世紀投資有限公司、上海天成投資實業公司、王存國、周震平、黃浩等個人，以隨機撥打電話的方式，對外謊稱安基公司的股票短期內將在美國納斯達克上市並能獲取高額回報，向不特定社會公眾推銷鄭戈及其他自然人股東的股權。鄭戈和仲介人員具體商定每股轉讓價格為人民幣2-4元間不等。安基公司與受讓人分別簽訂《股權轉讓協議書》和《回購承諾書》(承諾如果三年內公司不能上市就回購股權)，並發放自然人股東繳款憑證卡和收款收據。

經審計，被告單位安基公司向社會公眾260餘人做未上市股票買賣322萬股，籌集資金人民幣1109萬餘元，其中有157人在股權託管中心託管，被列入公司股東名冊，並在工商行政管理部門備案。上述募集資金全部用於安基公司的經營活動和支付仲介代理費。

被告單位安基公司成立後主要從事愛滋病藥物的研發，一直處於研發階段，沒有任何生產和銷售行為。案發後不能回購股票，不能退還錢款，僅有土地及房產被查封。

以上事實，有石運明等260餘名購股投資人、被告單位安基公司員工潘麗娜、仲介人員陳國明等人的證言，被告單位的工商資料、財務帳冊、購股人員名單，涉案 260餘份《股權轉讓協議書》與《回購承諾書》，託管中心及工商部門提供的股東名冊及被告人鄭戈的供述等證據予以證明，足以認定。

本案的爭議焦點是：被告單位安基公司與被告人鄭戈的行為是否構成擅自發行股票罪。

    上海市浦東新區人民法院一審認為：

　　《中華人民共和國刑法》(以下簡稱刑法)第一百七十九條規定：“未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。”依據《中華人民共和國公司法》和《中華人民共和國證券法》的規定，股份公司的股權表現形式就是股票，也包括未上市股份公司的股權。因此，這裡的“發行股票”包括未上市公司轉讓股權。據此，判斷行為人的行為是否構成擅自發行股票罪，應從以下幾個方面分析：

一、發行股票行為是否經國家有關主管部門批准。

我國法律、法規及相關政策對非上市股份公司的股權能否轉讓、如何轉讓，有三個階段的限制性規定。

第一階段，1998年到2002年為嚴令禁止。1998年國務院《轉發證監會關於清理整頓場外非法股票交易方案的通知》、 2003年證監會《關於處理非法代理買賣未上市公司股票有關問題的緊急通知》、2004年《關於進一步打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的緊急通知》均明確禁止未上市公司股票交易，除進行股權整體轉讓外，嚴禁代理和買賣非上市公司股票。

第二階段，2003年到2006年為託管引導。其間，一些城市相繼開展股權登記託管業務。2003年初，上海成立股權託管中心與上海聯合產權交易所。 2005年初，上海市發佈《關於進一步規範本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，要求國有股權必須到上海聯合產權交易所交易、到託管中心登記，對於私有股權採取自願進場交易原則，依法禁止場外擅自交易。

第三階段，2006年至今為明確規範。《中華人民共和國證券法》規定，向不特定物件或向特定物件累計超過200人發行證券，屬於公開發行證券。公開發行證券，必須經國務院證券監管機構或國務院授權的部門核准。2006年底，國務院辦公廳發佈的《關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定，第一，嚴禁擅自公開發行股票，向不特定物件發行股票或向特定物件發行股票後股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核准。第二，嚴禁變相公開發行股票。非公開發行股票及其股權轉讓，不得採用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網路、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。

綜上，國家一直禁止擅自進行非上市公司的股權交易。本案中，被告單位安基公司與被告人鄭戈在2001年至2007年8月期間，連續不間斷地擅自向社會公眾轉讓股權，其行為違反上述規定，系在未經有關主管部門批准的情況下實施發行股票行為。

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