2001年12月至2007年8月期間，被告人甲先生擔任被告單位A公司的董事長、法定代表人，為了給單位募集資金，經股東會集體決定，在未經證券監管部門批准的情況下，擅自委託仲介公司與個人代理，向社會不特定公眾轉讓A公司自然人股東的股權，共計向260餘人發行股票322萬股，募集資金人民幣1109萬餘元，用於單位的經營活動及支付代理費用。公訴機關以A公司未經證券監管部門批准擅自發行股票，其行為已構成擅自發行股票罪，且系單位犯罪；甲先生作為A公司直接負責的主管人員，其行為亦構成擅自發行股票罪，向人民法院提起公訴。
被告單位A公司、被告人甲先生及其辯護人均辯稱：1.國家法律對於未上市股票公司能否轉讓股權沒有明確規定，依據“法無明文規定不為罪”的原則，被告單位及被告人的行為不構成刑事犯罪；2.被告單位及被告人從事的是正常的股權轉讓業務，本案應屬A公司與受讓人之間的民事債權債務糾紛。法院查明：2001年12月，被告單位A公司為籌集研發資金，由被告人甲先生提議經股東會集體同意後，委託仲介公司及個人向社會不特定公眾轉讓自然人股東的股權。此後直到2007年8月期間，由甲先生負責聯繫並先後委託B投資公司、C投資公司、乙等個人，以隨機撥打電話的方式，對外謊稱A公司的股票短期內將在美國納斯達克上市並能獲取高額回報，向不特定社會公眾推銷甲先生及其他自然人股東的股權。甲先生和仲介人員具體商定每股轉讓價格為人民幣2~4元間不等。A公司與受讓人分別簽訂《股權轉讓協議書》和《回購承諾書》（承諾如果三年內公司不能上市就回購股權），並發放自然人股東繳款憑證卡和收款收據。經審計，被告單位A公司向社會公眾260餘進行未上市股票買賣計322萬股，籌集資金人民幣1109萬餘元，其中有157人在股權託管中心託管，被列入公司股東名冊，並在工商行政管理部門備案。上述募集資金全部用於A公司的經營活動和支付仲介代理費。被告單位A公司成立後一直處於研發階段，沒有任何生產和銷售行為。案發後不能回購股票，不能退還錢款，僅有土地及房產被查封。
法院認為：《刑法》第一百七十九條規定：“未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行股票、公司、企業債券罪。”依據《公司法》和《證券法》的規定，股份公司的股權表現形式就是股票，也包括未上市股份公司的股權。因此，這裡的“發行股票”包括未上市公司轉讓股權。
根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、證監會《關於整治非法證券活動有關問題的通知》的規定，公司、公司股東違反規定擅自向社會公眾轉讓股票，應當追究擅自發行股票罪的責任。根據最高人民檢察院、公安部《關於經濟犯罪案件追訴標準的規定》的規定，未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票涉嫌下列情形之一的，應予追訴：數額在50萬元以上的、不能及時清償或者清退的、造成惡劣影響的。這是對於擅自發行股票罪的情節要件規定，本案符合此項規定。
部分受讓人到股權託管中心託管並到工商部門備案的情節不影響犯罪的認定。根據證監會（2001）５號文《關於未上市股份公司股權託管問題的意見》的規定，未上市股份公司股權託管問題，成因複雜，涉及面廣，清理規範工作主要由地方政府負責。在這一政策指引下，許多地方政府都以行政規章的形式要求對非上市公司的股權進行集中託管，據此，上海市發佈《關於進一步規範本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，在此背景之下，上海股權託管中心應運而生。依據股權託管中心提供的資料顯示，其是專業從事非上市股份公司股權集中託管、過戶、查詢、分紅等業務的股權託管登記服務機構，為非上市股份公司股權規範有序流動提供服務平臺，其主要職能分三類，股權託管、登記與服務功能。託管中心僅負責為股權轉讓雙方辦理過戶登記手續，並向受讓人發放託管卡，記載有股權名稱、雙方姓名、證件資訊、轉讓份額、託管帳號等資訊，受讓人憑託管卡號和帳戶密碼，可以查詢到個人持股情況及託管中心提供的公司相關資訊。
本案中，有157名受讓人在購買股權後曾到股權託管中心進行登記領取託管卡，並被列入被告單位A公司的股東名冊且在工商部門備案。A公司確認這157人具有公司股東的身份，但是，由於A公司一直處於研發階段，沒有經營和銷售行為，沒有盈利分紅，沒有因重大事項召開過股東大會，因此這部分人沒有參與公司經營管理和決策，實質上他們未能享受股東權利和履行股東義務。
從全案情況分析，到託管中心登記的157人和未登記的106人，他們購買股權的動機和目的是完全一致的，由於A公司謊稱將在美國納斯達克上市股票能獲得巨大利潤，並承諾如果不能上市將原價回購股票，使得全部受讓人輕信這些言語且相信投資能夠保本，他們投資購買股權的主觀目的是希望通過投資換取未來的利潤。託管中心作為協力廠商組織，對於股權轉讓行為只負責登記備案，並沒有審核及監督義務，託管登記的形式，僅證實雙方確有股權轉讓行為，但不能證明股權轉讓行為本身的合法與否。因此這一情節不影響本案的定性。
綜上，被告單位A公司違反國家政策及相關法律規定，未經證券監管部門的批准，委託他人以公開方式向不特定社會公眾發行股票，情節嚴重，被告人甲先生系A公司直接負責的主管人員，其行為均已構成擅自發行股票罪。被告單位與被告人均有自首情節，依法從輕處罰。
法院判決：法院依照刑法第一百七十九條、第六十七條、第六十九條、第七十條、第五十三條、第六十四條之規定，判決如下：一、被告單位A公司犯擅自發行股票罪，判處罰金人民幣30萬元；二、被告人甲先生犯擅自發行股票罪，判處有期徒刑二年。三、違法所得予以追繳。
【法律點評】本案爭議焦點的是被告單位A公司與被告人甲先生的行為是否構成擅自發行股票罪。判斷行為人的行為是否構成擅自發行股票罪，應從以下幾個方面分析：
一、發行股票行為是否經國家有關主管部門批准。我國法律、法規及相關政策對非上市股份公司的股權能否轉讓、如何轉讓，有三個階段的限制性規定。
第一階段，1998年到2002年為嚴令禁止。1998年國務院《轉發證監會關於清理整頓場外非法股票交易方案的通知》、2003年證監會《關於處理非法代理買賣未上市公司股票有關問題的緊急通知》、2004年《關於進一步打擊以證券期貨投資為名進行違法犯罪活動的緊急通知》均明確禁止非上市公司從事股權交易，除進行股權整體轉讓外，嚴禁代理和買賣非上市公司股票。
第二階段，2003年到2006年為託管引導。其間，一些城市相繼開展股權登記託管業務。2003年初，上海成立股權託管中心與上海聯合產權交易所。2005年初，上海市發佈《關於進一步規範本市發起設立股份有限公司審批、登記和備案相關事項的通知》，要求國有股權必須到上海聯合產權交易所交易、到託管中心登記，對於私有股權採取自願進場交易原則，依法禁止場外擅自交易。
第三階段，2006年至今為明確規範。《中華人民共和國證券法》規定，向不特定物件或向特定物件累計超過200人發行證券，屬於公開發行證券。公開發行證券，必須經國務院證券監管機構或國務院授權的部門核准。2006年底，國務院辦公廳發佈的《關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》規定：第一，嚴禁擅自公開發行股票，向不特定物件發行股票或向特定物件發行股票後股東累計超過200人的，為公開發行，應依法報經證監會核准。第二，嚴禁變相公開發行股票。非公開發行股票及其股權轉讓，不得採用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網路、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行。嚴禁任何公司股東自行或委託他人以公開方式向社會公眾轉讓股票。
綜上，國家一直禁止擅自進行非上市公司的股權交易。本案中，被告單位A公司與被告人甲先生在2001年至2007年８月期間，連續不間斷地擅自向社會公眾轉讓股權，其行為違反上述規定，系在未經有關主管部門批准的情況下實施發行股票行為。
二、有無實施發行股票的行為。根據本案事實，被告單位A公司與被告人甲先生擅自向社會公眾轉讓股權的行為，屬於國務院辦公廳《關於嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》所嚴禁的行為，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”的行為。
1.受讓人屬於不特定物件。區分特定物件與不特定物件，應當結合投資者的選擇程式、承擔風險能力與人數等因素綜合分析。通常情況下，出讓方委託仲介機構面向社會公眾採用推廣會等方式進行宣傳，隨後篩選出合適的投資人，審查投資人的資產價值與申報財產內容的真實性、是否具備識別並承擔風險能力等內容，明確提示投資風險，有明確的人數和資金總量的限制。對於符合上述條件的，應當認定為屬於特定物件。相反，對於不設定任何標準和人數條件，不考察投資人的具體情況，只要出資即予以接納的情況，應當認為屬於不特定物件。本案中，被告單位A公司委託仲介公司與個人，隨機向當地居民進行推銷，不審查財產狀況且沒有人數限制，應當認定為向不特定物件轉讓股權。
2.轉讓股權的價格具有不確定性。合法的轉讓股權應由協力廠商對公司財務狀況進行審計，結合審計結論、運營情況、公司擬上市後的預增利潤等綜合因素，由出讓方確定統一合理的出讓價格，報證券監管部門批准備案後向全社會公佈。本案中，轉讓股權價格未經過任何審計、批准備案、公開的程式，僅由被告人甲先生與仲介公司商定，按照註冊資本3400萬元確定為3400萬股，據審計報告顯示，每股轉讓價格從1.5元到4.2元不等，包括12種不同價格。這充分說明涉案股權轉讓價格具有極大的隨意性和不確定性。
3.採用公開的形式轉讓股權。判斷公開與非公開方式的標準，是資訊溝通管道是否暢通。非公開發行是指基於相互信任與意思自治原則，雙方能夠交流獲取真實有效的資訊，無需借助協力廠商力量來傳遞資訊達到溝通目的。而公開發行由於面向社會公眾且資訊不對稱，出讓方需要借助仲介力量，利用廣告、公告、廣播、電話、推介會、說明會、網路等方式傳遞資訊，以達到吸引投資人獲取資金的目的。本案中，被告單位A公司與被告人甲先生委託多家仲介公司與個人，先採用隨機撥打電話的方式，以提供理財説明為名邀請不特定物件到仲介公司，後由業務員介紹並推銷股權，對於猶豫不決的客戶，業務員反復打電話以動員勸誘。故可以認定涉案股權轉讓形式屬於公開發行。
4.轉讓股權的運作模式不合規。由於涉及社會公眾權益，轉讓股權必須接受多方面的監管，要求運作模式必須合法規範，包括仲介機構的主體資格、簽訂合同的內容、披露資訊的要求、財務情況公開、區分收費帳戶與公司帳戶、按約履行權利義務等等。本案中，被告單位A公司與被告人甲先生轉讓股權沒有詳細工作計畫，沒有披露公司的詳細財務狀況，沒有委託固定有資質的仲介機構，沒有簽訂規範的服務合同，在2002年到2007年8月間，被告方頻繁地更換仲介公司與個人，這種運作模式完全不符合規範。
5.募集資金全部用於經營活動和支付仲介費用。實踐中，存在利用擅自發行股票的方法取得資金以實施集資詐騙的情況發生，這種集資詐騙罪與擅自發行股票罪的主要區別在於主觀上是否具有非法佔有的目的。集資詐騙罪是以非法佔有為目的，行為人發行股票只是詐騙財產的一種手段，在取得錢款後往往出現攜款逃跑、揮霍濫用、抽逃轉移資金、隱匿銷毀帳目等情況。擅自發行股票罪的主觀方面則是為了非法募集生產經營資金，不具備非法佔有的目的。本案中，被告單位A公司募集資金1109萬元均存入公司帳戶，有400萬元支付仲介代理費，另有600多萬元用於公司的生產經營活動，包括租用廠房、購買設備、支付工資、研發費用等等，且公司財務帳冊中未反映有挪用抽逃等不正常現象發生，僅僅由於客觀上經營不善導致錢款不能返還，不能認定主觀上具有非法佔有目的。
【綜上】非上市股份有限公司為籌集經營資金，在未經證券監管部門批准的情況下，委託仲介機構向不特定社會公眾轉讓公司股東的股權，其行為屬於未經批准擅自發行股票的行為，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，應當以擅自發行股票罪定罪處罰。
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